公证程序规则 公证程序规则是怎样的

1、第一条　为了规范公证程序，保证公证质量，根据《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）和有关法律、行政法规的规定，制定本规则。

2、第二条　公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正、便民的原则，遵守公证执业规范和执业纪律。

3、第三条　公证机构依法独立行使公证职能，独立承担民事责任，任何单位、个人不得非法干预，其合法权益不受侵犯。

4、第四条　公证机构应当根据《公证法》的规定，受理公证申请，办理公证业务，以本公证机构的名义出具公证书。

5、第五条　公证员受公证机构指派，依照《公证法》和本规则规定的程序办理公证业务，并在出具的公证书上署名。

6、依照《公证法》和本规则的规定，在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务，不得指派公证机构的其他工作人员办理。

7、《公证程序规则》已经2006年5月10日司法部部务会议审议通过，现予发布，自2006年7月1日起施行。司法部2002年6月18日发布的《公证程序规则 》(司法部令第72号）同时废止。

程序正当原则一般指正当法律程序原则。行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。

正当法律程序原则有广义和狭义之分。广义的正当法律程序原则指整个行政法程序性基本原则，包括行政公开公平公正原则，也包括行政程序具体原则，狭义的正当程序原则仅指相当于英国行政法中自然正义和美国行政法中正当法律程序的原则。

正当法律程序原则起源于英国古老的自然正义原则，该原则已存在三个世纪，主要包含两条基本规则：

1、任何人不应成为自己案件的法官；

2、任何人在受到惩罚或其他不利之前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。

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适用除外是竞争政策对产业政策的无条件让步,在现代社会下,这种方式日渐式微;相反,适用豁免是对产业政策的有条件兼容,是各国法律常用的实现竞争政策与产业政策协调发展的基本方式。从发挥适用除外与适用豁免制度的政策协调功能角度来观察,我国反垄断法的相关规定应作一定的改进。 [关键词 ] 反垄断法;适用除外制度;适用豁免制度;产业政策 [作者简介 ] 刘桂清,中南财经政法大学法学院副教授,法学博士,硕士生导师,湖北 武汉 430074 [中图分类号 ] D922 29 [文献标识码 ] A [文章编号 ] 1004 - 4434 (2010) 03 - 0145 - 07 反垄断法是一国竞争政策的核心体现,但在其实施过程中,往往需要妥善处理好与产业政策的关系。虽然竞争政策与产业政策作为政府干预经济的基本方式,在实现优化配置资源、促进社会经济稳定发展的最终目标方面,二者相互补充、相互配合,但在干预经济的理念、路径和具体措施等方面也存在一些差异和龃龉,甚至是对立和冲突。一般认为,市场经济体制下,当竞争政策和产业政策间存在矛盾冲突时,竞争政策应处于优先地位。然而,竞争政策的优先地位并不意味着在任何情况下,只要产业政策与之发生冲突,就一概舍弃产业政策。在现实条件下,竞争政策与产业政策犹如车之两轮,缺一不可。特别是在我国,不仅由于市场机制本身有缺陷,推行产业政策正是克服市场失灵的必然要求;而且由于我国是一个发展中大国,与发达国家相比存在着巨大差距,需要发挥政府产业政策的引导作用, 推动产业结构的合理化和高级化,从而促进经济平稳快速发展。所以,在坚持竞争政策一般优先地位的前提下,从社会公共利益最大化出发,竞争政策应兼容产业政策,某些时候,甚或应让位于产业政策。这就要求作为一国竞争政策核心体现的反垄断法,必须妥善处理与产业政策的关系,在坚定维护竞争政策的同时,注意吸纳产业政策的合理诉求,以实现竞争政策与产业政策的协调发展。在反垄断法中,适用除外与适用豁免制度就是协调竞争政策与产业政策冲突、实现竞争政策对产业政策合理兼容的一条基本制度途径。一、适用除外与适用豁免制度协调竞争政策与产业政策冲突功能的一般说明适用除外与适用豁免制度是反垄断法对垄断的合理性一面予以明确承认的产物。在反垄断法实施中,人们认识到,垄断也能产生许多重要的积极后果,有时候对竞争的某些限制甚至是达成某种积极目标所必不可少的条件。而且完全的竞争不一定与经济效率成正比,在有些领域,垄断的效率高于自由竞争的效率,或自由竞争与公共利益的要求相抵触。即使在自由竞争的市场上,许多垄断行为也是必要的,而其反竞争的负面效果也是可以加以控制的。因此,现行各国反垄断法并不是反对一切垄断,而是在对垄断原则禁止的同时,于一定限 [基金项目 ] 教育部人文社科规划基金项目“反垄断法实施中的竞争政策与产业政策协调问题研究”(09YJA820094) 5 4 1 w w w d o c in c o m 度内承认某些垄断状态或垄断行为的合法性,在反对垄断与利用垄断、自由竞争与经济效率之间保持一定的平衡。适用除外与适用豁免制度就起到了一种平衡器的作用,它是各国立法中普遍存在的一种制度。由于需要利用的垄断,往往都与产业政策相关,如为振兴萧条产业允许企业进行卡特尔合作,为提高国际竞争力准许具有支配地位的企业集中,而反对垄断则是竞争政策的必然要求。所以, 反垄断法适用除外与适用豁免制度平衡反对垄断与利用垄断的关系,实质上就是对产业政策与竞争政策之间的冲突予以协调的过程。从这个意义上讲,适用除外与适用豁免制度是“连接竞争政策与产业政策的桥梁,是调和竞争政策与产业政策矛盾的软化剂,有了它,竞争政策与产业政策就能相互协调,有效实施” [ 1 ] 。关于何谓适用除外,何谓适用豁免,我国学界一般认为,“反垄断法适用除外亦称之为适用豁免制度” [ 2 ] 。实际上,适用除外制度与适用豁免制度是有区别的。虽然二者都是对一定的垄断现象予以承认、容忍或者保护,但适用两种制度的条件、程序、形式、效力、规制方法并不完全一致,所体现的价值追求与目的也不完全一样,从而在发挥协调竞争政策与产业政策冲突的功能时也表现出不同。有学者对适用除外制度和适用豁免制度的区别进行细致研究后指出: 适用除外,指的是特定经济领域不适用反垄断法,即将其除外于反垄断法的适用范围,那么,这一领域的行为不受反垄断法调整,即使它表面上符合垄断的构成要件;适用豁免是指法律适用中网开一面,对于违反反垄断法的行为,由于其符合反垄断法本身规定的免责条件,因而反垄断法对其不予禁止 [ 3 ] 。这种适用除外制度与适用豁免制度“区别论 ”的观点揭示了事务的本质特征,本文赞同并采纳这一观点。从各国反垄断立法来看,适用除外对象多为某些行业或领域,适用豁免的对象都是垄断行为。根据对象的不同,又可以将适用豁免分为卡特尔 (协议垄断)豁免和经营者集中控制豁免。二、适用除外制度对产业政策的无条件让步及其现代变革 (一)适用除外的行业范围及其产业政策原因各国反垄断法规定的适用除外范围,一般都限于电力、铁路、燃气、自来水、通信、邮政、金融、保险、农业等行业。学界依照行业的经济特点以及适用除外的制度依据之不同,将这些行业分为自然垄断行业和政策性垄断行业 [ 4 ] ( P296) 。言外之意,自然垄断行业的适用除外,其依据在于行业的自然垄断特性,政策性垄断的依据则在于国家政策的需要。但本文认为,不仅政策性垄断,而且自然垄断,它们作为反垄断法适用除外行业范围的确立,都与国家经济政策尤其是产业政策有着密切的关系。建立这一制度的目的, 就是为了在竞争政策的普照之下,能够留下一块完全由产业政策统治的空间。经济学起初用规模经济来解释自然垄断现象, 现在又开始用次可加性进行诠释。也就是说,如果单一企业生产所有各种产品的总成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和,企业的成本方程就是次可加的,如果在所有有关的产量上企业的成本都是次可加的,某行业就是自然垄断行业 [ 5 ] ( P72) 。自然垄断中“自然”的本来含义,是说明这种垄断不是通过政府干预人为地阻止其他企业进入市场形成的,而是由于某行业的规模经济或成本次可加性的原因,企业通过价格和非价格竞争,处于劣势的企业被击败并退出市场,或者一旦某一企业进入这一行业,其他企业因达不到市场现有的成本价格水平而无法进入。也就是说,自然垄断应是市场竞争自然发展而不是政府政策干预的结果。然而,事实上,电力、邮政、铁路运输、自来水、煤气等行业, 其垄断地位的形成和维持,都脱离不了政府干预。因为在这些行业,从社会公共利益角度而言,就宜设计成由一家厂商来经营, 阻止其他企业进入市场。如若经由调整,市场最后也必留一家企业,与其要经历市场的痛苦调整,形成社会资源的浪费, 还不如开始时,在政策上即由政府公权力介入,只允许一家企业进入,对社会反而有利 [ 6 ] 。所以,政府出于产业发展需要所实施的行业准入管制是该行业形成垄断的重要原因,如果没有政府的准入管制,即使某一行业具有规模经济或成本次可加性, 单一企业也很难形成或维持垄断地位。从这个意义上说,作为反垄断法适用除外的自然垄断行业范围的选择,既与行业自身经济特性有关,也与政府根据产业政策需要进行管制关系重大。政策性垄断是指,国家基于社会公共利益以及其他国计民生等方面的政策性考虑,对于某些特定行业或该行业中发生的特定限制竞争行为规定不适用反垄断法。农业、金融、保险、交通运输是其中的代表性行业。这些行业不同于自然垄断行业,不具有“自然”生成垄断的特点,本质上是竞争性行业。反垄断法之所以将其规定为适用除外范围,完 6 4 1 w w w d o c in c o m 全是基于这些行业的重要地位而需要予以特殊对待的政策考量。 (二)适用除外制度的现代变革各国反垄断法对自然垄断行业和政策性垄断行业不予适用,而由政府产业监管机构依据产业法予以直接管制。在这些行业,竞争政策没有发挥作用的空间,产业政策才是真正的主角。但随着经济的发展,垄断性行业整体不予适用反垄断法导致了法律规制的失败,各种弊端逐渐显现出来。如由于缺乏竞争机制经营效率普遍低下,企业滥用市场垄断地位损害消费者利益等。为此, 20世纪 70年代中叶,从西方国家开始,发生了一场以放松政府管制为特征的改革运动,涉及到几乎所有的垄断性行业。改革的重点和主线就是在这些行业引进竞争机制,放松政府的直接管制。随着政府直接管制的放松,一些传统行业的垄断性市场结构被打破,竞争机制被逐步引入,这直接导致各国反垄断法适用除外制度发生很大变化。一是适用除外的行业范围不断缩小;二是适用除外的行业不再是整体不予适用反垄断法,而只是对其中的部分行为例外不予适用。如日本《禁止垄断法》2000年的修订废止了对电力、煤气、铁路等自然垄断行业的适用除外。德国《反限制竞争法 》 1998年第 6次修订和 2005年第 7次修订废除了电力、天然气、交通运输业、信用和保险业、体育业的适用除外,现在仅保留了农业和报纸、杂志行业的转售价格维持的适用除外规定。在我国, 2008 年施行的反垄断法顺应了适用除外制度发展的最新趋势,在第 56条仅规定了农业领域的适用除外。反垄断法的制定、修改和执行是一国竞争政策的直接体现,竞争政策又必须与产业政策及其他政策目标相协调。在这一过程中,适用除外的行业范围广泛、内容发达,表明产业政策的地位强势,竞争政策则式微;反之,适用除外的行业范围不断缩小, 则说明竞争政策越来越得到广泛的适用。总体来看,随着社会经济的不断发展、科技水平的日益提高以及经济全球化程度的日渐加深,市场竞争机制配置资源的基础性作用正得到更加广泛的认同,从而排除反垄断法适用的行业和行为越来越少见。三、适用豁免制度对产业政策的有条件兼容 (一)卡特尔豁免与产业政策 1 产业政策是卡特尔豁免的重要考量因素。适用除外和适用豁免都是当竞争政策与其他重要政策,特别是产业政策发生冲突时,竞争政策所作出的让步,不过在适用除外情形下,这种让步更彻底,而在豁免情形下,这种让步则受各种条件的制约。现代社会,某一行业或领域完全排除反垄断法的适用,已经越来越难以被接受,所以适用除外的范围逐渐缩小,甚至会完全消失。相反,豁免制度具有较大的灵活性, 可以依据不同产业政策的要求,给予不同的限制竞争行为以豁免,所以一直都是各国法律常采用的实现竞争政策与产业政策协调的基本方式。例如,不景气卡特尔的豁免考虑了对某一特定萧条产业予以特殊保护的要求,对研发领域的卡特尔的豁免考虑了产业技术政策的要求, 进出口卡特尔的豁免是为了增强产业的国际竞争能力,中小企业卡特尔的豁免则考虑了促进中小企业发展的产业政策。在成文法上,卡特尔豁免制度对产业政策因素的考量主要通过两种方式表现出来。一是出于实施产业政策的需要,明确规定可被豁免的卡特尔类型,如德国和日本都曾规定不景气卡特尔、合理化卡特尔、进出口卡特尔、中小企业合作卡特尔等可被豁免。二是制定概括性豁免条件,符合条件的卡特尔行为予以豁免,不符合的则被禁止,而卡特尔行为对产业政策实施具有促进作用是其可以得到豁免的一个重要因素。欧盟竞争法是这种方式的代表。在美国这样的判例法国家,卡特尔豁免制度虽然也有成文法的规定, 如 1982 年《出口贸易公司法》对出口卡特尔的豁免。但很多情况下,某一限制竞争行为能否给予豁免,是由法官在具体个案中运用合理原则进行判定的。如 1930年代美国经济危机时期的阿巴拉契亚煤炭案是一个非常典型的案例 [ 7 ] ( P188) 。在该案中, 为了应付糟糕的经济环境,阿巴拉契亚地区 137家煤炭生产商共同组建了一个联合公司。该公司负责排他性地销售这些生产商生产的所有煤炭,且被指示以可能得到的最好价格销售,如果无法售出所有的煤炭,则需在这些生产者中分配订单。这种安排是典型的谋取市场力量和协调价格从而限制竞争的行为,但法院在审理案件时没有适用本身违法原则。法院考察并强调了这个行业所面临的经济萧条状况后认为,在这种经济环境下,该销售安排是合理的。显然,克服经济不景气、恢复产业发展是该案中的卡特尔被例外豁免的重要原因。 2 通过程序控制实现产业政策与竞争政策之间的平衡。立法上对卡特尔豁免实体条件的规定, 7 4 1 w w w d o c in c o m 仅为竞争政策向产业政策的妥协和让步划定了一个大致的框架,在这一框架下如何使二者达到恰当的平衡,卡特尔豁免的程序规则发挥着重要作用。概括而言,各国反垄断法对卡特尔豁免的程序规则的规定主要有事前申报审查模式、事后执法审查模式以及两种模式的结合使用 [ 8 ] ( P208) 。所谓事前申报审查模式,是指企业在进行卡特尔行为之前,必须向反垄断执法机构或其他行政主管机关提出申请,由其进行登记或核准,经过登记或核准许可的卡特尔行为,不被禁止。事后执法审查模式则是指,企业达成卡特尔协议时不必事先进行申报,只有主管机构进行反垄断执法时或发生纠纷法院进行司法审判时,才依据相关标准审查企业的卡特尔行为是否应予以豁免。现在,欧盟和德国竞争法都采用这种模式。我国反垄断法没有另行规定或授权其他国家机关进行卡特尔豁免的事前审查,也是一种事后执法审查模式。事前申报审查模式和事后执法审查模式各有优缺点。事前申报审查模式可以有效地引导企业减少违法行为发生,若再辅之豁免期限、豁免监督等规定,可以将企业的卡特尔行为控制在合理的限度内,不至于过分扭曲市场竞争机制;但另一方面, 事前申报审查模式下,不仅反垄断执法机构的负担过重,而且有可能因为经济成本增加而因此阻止企业之间进行必要的合作,这样又会使产业政策的实施缺乏必要的政策手段。事后执法审查模式有利于降低执法机构的行政成本和企业的合作成本,但企业进行卡特尔行为的法律风险增加,而且由于缺乏必要的控制措施,企业间的联合行为很可能超越必要的界限,从而严重损害市场竞争机制。鉴此, 有必要对这两种模式扬长避短, 将其结合起来使用。美国反垄断法就是将事后审查模式与事前审查模式结合使用的代表。一般情况下,美国反垄断法采用事后审查模式,但少数情况下则要进行事先审查,如根据 1982年出口贸易公司法的规定,企业从事出口贸易联合行为,可以事先向商务部申请获得评审证书,如果符合该法规定的条件,商务部在征得司法部长同意后可以为公司颁发证书,获得证书的公司在出口贸易中的限制性行为原则上可以豁免反垄断法指控。这可以归纳为“事后审查为主、事前审查为辅”模式。在“事后审查为主、事前审查为辅”模式下,对需要事前申报审查的卡特尔,不仅其豁免的取得要符合相应条件,而且主管机构对豁免后卡特尔的实施也采取各种措施进行监督。德国《反限制竞争法》在第 7次修订前采用事前审查模式,且明确规定须经事先审查批准的卡特尔,被批准有效的期间不得超过 3年,并可以附加其他条件,如果卡特尔成员违背了附加条件的规定,卡特尔当局可以撤回批准书。此外,卡特尔的豁免申请书、豁免决定等事项还应当在联邦公报上公布。这一系列监督措施的目的就在于,尽力将卡特尔限制竞争的后果控制在合理限度内,使其既有利于产业政策推行,又不至于过分损害竞争机制。 (二)经营者集中控制豁免与产业政策 1 产业政策是经营者集中控制豁免的重要理由。在反垄断法上,对经营者集中的控制各国均采用事先申报制度。经营者集中控制豁免,是指已经申报审查的企业集中,虽然会产生限制、排除市场竞争的效果且符合法律规定的禁止标准,但出于某种特定原因,反垄断执法机构网开一面,准予集中进行。在执法实践中,各国反垄断机构都存在放行某些对市场竞争造成损害理应被禁止的经营者集中进行的现象。这种放行的主要理由一般被表述为“有利于整体经济或社会公共利益”。“整体经济与社会公共利益”是一具有高度概括性的用语,在具体 *** 作中,何种类型的经营者集中可被认为有利于整体经济或社会公共利益呢 实践中,提高国际竞争力、有利于技术进步和经济发展、挽救破产企业等往往被看成是维护整体经济或社会公共利益的重要表现。这其中,不论是有利于提高企业国际竞争力的集中,还是有利于促进技术进步和经济发展的集中,以及有利于生产合理化的集中等,都是政府产业政策所鼓励的对象,也是产业政策所追求的目标。因此,在很大程度上,以社会公共利益为价值取向的经营者集中控制豁免制度,目的就在于协调与产业政策的关系。在特定情况下,当产业政策所维护的利益比禁止企业集中所维护的竞争秩序更重要或更急迫,而执行此政策又不至于彻底破坏市场经济的竞争机制时,则可以出于整体经济和社会公共利益的需要批准本应禁止的集中 [ 9 ] ( P121) 。 2 反垄断机构运用经营者集中控制豁免制度兼容产业政策的体制模式。从各国立法和实践来概括,反垄断机构运用经营者集中控制豁免措施兼容产业政策的体制模式可归纳为德国模式、欧盟模式和日美模式。德国模式的主要特点是,将与企业集中有关的竞争政策和产业政策在法律上比较明确地加以区分,并且将它们分别在反垄断法中置于一定位 8 4 1 w w w d o c in c o m 置 [ 10 ] ( P154) 。根据《反限制竞争法》第 42条规定,如果集中对整体经济的好处超过了限制竞争的坏处, 或者集中有着显著的社会公共利益,而且这种限制竞争没有达到危及市场经济秩序的程度,联邦经济部长可以批准这些被联邦卡特尔局禁止了的集中。这里最引人注目之处是,当集中涉及到整体经济和社会公共利益的时候,禁止或批准的权限由联邦经济部长行使。法律在这里规定联邦经济部长这个特定机构,目的就是考虑产业政策 [ 11 ] 。联邦卡特尔局仅严格适用经营者集中控制的相关竞争标准, 但是集中带来的限制竞争后果小于整体上的经济利益,或者集中有利于社会公共利益,经济部长却有权予以豁免。欧盟竞争法虽然没有像德国那样将经营者集中控制中涉及到的政策协调问题专门交给一个机构处理,但在经营者集中控制的概括性立法中,明确授权反垄断执法机构于案件审查时可以考虑相关产业政策因素,而且是否可因这些因素的影响而例外予以豁免,由执法机构自行决定。在 1989年《经营者集中控制条例》中,明显可以看到一些反映共同体产业政策的内容,如第 2条第 1款,在判定企业集中是否具有违法行为时采用了“形成或强化市场支配地位”这一概括性的标准,同时又列举式地规定了要考虑国际竞争力、中间及最终消费者利益和技术进步和经济发展等因素。2004年《经营者集中控制条例》的修改,仍保留了与以前类似的规定。所以,在欧盟立法上,产业政策对经营者集中控制规则的影响一直是存在的 [ 12 ] ( P396) 。日本和美国在经营者集中控制制度的概括性立法中,都没有关于反垄断执法机构应该考虑产业政策因素的明确规定,但在法律实施中执法机构事实上仍受到国家产业政策和经济形势的很大影响。日本政府产业政策在很长时间内影响甚至左右着经营者集中控制制度的运行,这种影响的实现,除根据产业政策发展的需要,适时修改禁止垄断法, 使其中的相应规定逐渐变得相对弱化或强化外,重要的是政府产业政策机构及其他利益集团对公正交易委员会的执法活动施加影响,使经营者集中控制政策的法律实施充分考虑产业政策的需要。一个典型案例就是发生在日本经济高速增长时期的第一大钢铁企业八幡制铁公司与第二大钢铁企业富士制铁公司的集中案 [ 13 ] ( P88) 。在美国,控制经营者集中的相关法案既没有明确的关于兼容产业政策要求的规定, 相关条款也没有进行过频繁的修改,但长期以来,美国的经营者集中控制制度却经历了从严格走向宽松的变化,对产业政策的关照也越来越显突出,这种变化主要体现在反垄断执法机构的行政指南以及法律实施活动中。上述三种模式中,德国模式的优点非常明显, 联邦卡特尔局和经济部长分别执掌经营者集中控制职能和产业政策职能,既可以防止卡特尔局滥用裁量权,使一些以产业政策为借口的严重损害竞争的企业集中发生,也可以使一些真正的有利于整体经济和公共利益的集中得以施行。但是,在另一些国家看来,德国模式的优点也许并不可取,且不说竞争政策与产业政策很多时候纠缠在一起难以作出一分为二的划分,就是这种公开透明各施其职的体制因为缺乏必要的灵活性,也很难为一些国家接受,特别是一些产业政策在经济生活中发挥重要作用的发展中国家。美国和日本在经营者集中控制制度的概括性立法中,没有规定可以考虑相关产业政策因素。对美国来讲,作为判例法国家,这不妨碍司法机构在案件裁决中对产业政策因素予以合理的考虑。相反,作为成文法国家的日本采用这种模式,就不是很恰当,这也许就是日本的经营者集中控制制度进行频繁修改的一个原因。比较而言, 欧盟模式在经营者集中控制制度的立法中,明确授权反垄断主管机构可以考虑技术进步、经济发展以及产业竞争力等相关产业政策因素,这种概括性规定可以使法律保持一定的稳定性,同时又授予了反垄断主管机构一定程度的自由裁量权力。我国《反垄断法》第 27条也采用这种模式。根据该条规定, 反垄断执法机构审查经营者集中,除考虑经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入的影响等与市场竞争相关的内在因素外,还应考虑经营者集中对技术进步的影响、经营者集中对国民经济发展的影响,以及反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。可见,立法授予反垄断主管机构的裁量权是相当大的,除可以考虑法律明确列举的影响市场竞争的那些外在因素外,还制定了一个兜底条款———反垄断执法机构可以考虑影响市场竞争的其他任何因素。显然,在第 27条之下,反垄断机构审查经营者集中案件时,任何基于产业政策因素的考虑都是有法律依据的。四、我国反垄断法适用除外与适用豁免制度政策协调机制之检视我国反垄断法确立了适用除外与适用豁免制 9 4 1 w w w d o c in c o m 度的基本框架,但从充分发挥该制度协调产业政策与竞争政策冲突功能的角度来观察,仍需要作出一定的改进。 (一)明确区分适用除外与适用豁免两种制度类型我国反垄断法没有区分“适用除外”和“适用豁免”,而是统一当作适用除外制度对待。这就抹杀了两种制度之间的区别,从而导致对两种制度在协调产业政策与竞争政策冲突中作用的认识不够准确和深入。这种立法选择显然是受到部分学者的观点和其他国家特别是日本反垄断立法的影响。应该说,在一般情况下,由于约定俗成,不仔细区分适用除外与适用豁免的区别是可以的,但就发挥该制度协调产业政策与竞争政策冲突的功能而言,正确厘清二者的区别对完善相关立法以及反垄断机构进行科学执法是非常必要的。适用除外表达的是竞争政策对产业政策的无条件让步,在普遍引入竞争机制的背景下,这种绝对的妥协应逐步走向消亡;相反,适用豁免表达的是竞争政策对产业政策的有条件兼容,是对二者关系的动态协调,可随经济情势的变迁随时对豁免的条件、内容及程序作出必要调整。因此,这两种制度的政策协调机制是有差别的。 (二)卡特尔豁免宜采用“事后审查为主、事前审查为辅”模式,且应增加监督性规定在卡特尔审查的程序规则方面,我国反垄断法仅规定了事后审查模式,就实现竞争政策与产业政策协调而言,这是不够的。我国法律宜建立“事后审查为主、事前审查为辅”的模式,主要原因在于: 企业之间的卡特尔行为由于种类不同、合作的内容不同、发生的领域不同以及参与合作的主体能力不同,其对市场竞争的影响也存在不同。有的卡特尔行为对竞争的损害极大,若不是产业政策的需要, 就不可能有任何豁免的理由;有的行为虽然对竞争有一定损害,但程度不是很重,而且其有益的后果超过不利后果;有的卡特尔行为则具有较为明显的促进竞争的后果,即使不是出于产业政策的需要, 也应给予豁免。针对不同情况的卡特尔,可以采用不同的程序控制模式。例如,不景气卡特尔、进出口卡特尔对竞争机制的损害极为明显,有必要采用事前审查制,对其签订、实施和终结进行全过程监督,使其既配合政府产业政策的推行,又不至于过分损害市场竞争。标准卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔等, 对竞争的损害不大或根本没有损害,可采用事后审查制,这样可以大量减轻主管机构负担和参与合作企业的经济成本,也不会对市场竞争造成重大不利。此外,由于对某一卡特尔行为给予豁免是适用反垄断法的结果,那么就必须明确豁免的条件、豁免的期限以及豁免之后的监督等问题,特别是对那些需要事前审查许可的卡特尔。根据我国《反垄断法》第 15条的规定,经营者所达成的协议属于“为改进技术、研究开发新产品的 ”、“为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准的”、“为提高中小经营者经营效率的 ”、“因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”、“为保障对外贸易的正当利益的 ”等, 不予禁止。这里列举的几种情形,大部分都是为政府实施产业政策预留空间。不过,在具体实施中要能够平衡竞争政策与产业政策的关系,仅有这一条的规定是不够的。因为,除部分协议的豁免要求“经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争, 并且能够使消费者分享由此产生的利益”外,对其他卡特尔行为缺乏豁免条件、豁免程序以及豁免之后的监督等内容的规定。卡特尔豁免制度体现了竞争政策向产业政策的妥协和兼容,但如果没有豁免条件、程序、期限等方面的制度约束,这种妥协和兼容就可能走向因产业政策需要而放弃竞争政策的另一个极端。反垄断执法机构在因为产业政策需要而对卡特尔予以豁免时, 就可能或者无所适从,或者过于迁就产业政策,而不能在产业政策与竞争政策之间

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