2021法考《民事诉讼法》上诉的提起与受理疑难解答

2021法考《民事诉讼法》上诉的提起与受理疑难解答

以下内容为大家在学习《民事诉讼法》上诉的提起与受理中疑问比较多的问题，此处列举该项问题和答案，大家可以学习和检测自己是否对此处的问题也有同样的疑问，从而能够查漏补缺。

1.问题：是所有的判决、裁决和调解书都可以作为生效依据吗?生效日期是否都要在15天以后?

【答案】不是，这需要具体问题具体分析。 (1)当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。 (2)当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。 (3)调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。

2.问题：二审中撤回起诉，法院是应当撤销一审判决，且不得重新起诉。那如果有新事实，新证据，是否可以重新起诉?

【答案】根据《民诉解释》第338条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”因此看其能不能重新起诉需要看是不是构成重复起诉。第247条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”发生新的事实，新证据不构成重复起诉，可以重新起诉。

3.问题：二审中提反诉如何处理?判决生效后，发现遗漏诉讼请求如何处理?

【答案】根据《民诉法》第三百二十八条 在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。第三百二十六条，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解;调解不成的，发回重审。

4.问题：请问在民诉中为什么二审变更诉求不能审理，而增加诉求可以进行审理?

【答案】根据《民事诉讼法解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”，因此，当事人在二审中增加独立的诉讼请求或者提出反诉的，二审一般不能直接审理，除非双方当事人一致同意，否则需另行起诉。因为二审法院直接审理将使该主张未经一审审理而直接二审审理后进行判决，违反审级管理，损害当事人审级利益。同理，二审阶段变更诉讼请求也是此种做法，都不存在二审法院直接审理，只有当事人一致同意放弃审级利益的才可以。

5.问题：起诉可以口头，上诉必须书面吗?